Prezados Associados da APAPE – Associação Nacional de Empregados e Ex-Empregados das Empresas do Sistema Petrobras e Sucessoras, Participantes e Assistidos da Petros.
A Petros publicou o INFORMATIVOapresentando a criação de um novo plano de previdência patrocinado pela Petrobras Distribuidora, que mudou de nome para VIBRA, denominado FlexPrev.
A Emenda Constitucional Nº 20 introduziu na Constituição Federal, em seu o artigo 202, a questão da previdência privada complementar ao benefício oficial:
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Então, quando um Plano de Previdência Complementar Privado, seja ele de Benefício Definido (BD), seja ele de Contribuição Variável (CV), ou seja apenas de Contribuição Definida (CD), não existe obrigatoriedade do trabalhador, ou a quem lhes for oferecido, de aceitar participar do mesmo,inclusive, aqueles que não possuem plano de previdência, como é o caso dos novos empregados da então Petrobras Distribuidora, que agora se denomina VIBRA, ou para aqueles que participam de planos que ela patrocina junto à Petros.
Da norma constitucional (Art. 202) extraem-se 3 aspectos relevantes vinculados à matéria em debate: o caráter privado (contratual) da previdência complementar; asua facultatividade inerente (volição) e a preservação de custeio dos benefícios.
O primeiro aspecto referido na proposta em exame, qual seja, o de que a proposta “será por opção”, atende ao princípio da facultatividade que informa a previdência complementar.
A propósito do conceito jurídico de facultatividade, BALERA:
“Como a adesão é facultativa, e como o que é aceito não é imposto, cada patrocinador e cada participante conserva, consigo, o poder de disposição que lhe permite – respeitados os termos da obrigação e segundo o procedimento pertinente – modificar os critérios da adesão, tanto quanto ao objeto da proteção previdenciária como quanto ao respectivo modo de exercício. [1]
*BALERA, Wagner. Sistema de seguridade social. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2009, p.84
Sendo assim, o caráter contratual e facultativo da previdência complementar fechada autoriza ao participante e assistido a aderir a alterações regulamentares, o que, de forma corrente, é feito por via de transação (em que há concessões mútuas de direitos) visando à novação objetiva do contrato, desde que devidamente observados os procedimentos legais, a boa-fé e a função social do contrato.
O segundo aspecto referido, ou seja, o de que ocorrerá “novação”, merece ser esclarecido.
A novação é forma de extinção das obrigações, e, portanto, põe fim à obrigação anterior. A novação pode ser subjetiva, quando, em virtude de obrigação nova outro credor (ativa) ou devedor substitui o antigo (passiva), ou pode ser objetiva, quando o devedor contrai nova dívida com o credor para extinguir e substituir a anterior.
Dispõe o Código Civil:
Art. 360. Dá-se a novação:
I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.
Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.
Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.
Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.
Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.
Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.
Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.
Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.
Leciona SILVIO RODRIGUES:
“Diz-se que há novação quando as partes criam obrigação nova para extinguir uma antiga. Assim, a novação é um modo de extinção de obrigações. Todavia, ao mesmo tempo que por meio dela a primitiva obrigação perece, uma outra surge, tomando o seu lugar”.
Vê-se, portanto, a complexidade do instituto.
A fim de evitar danos aos participantes e assistidos, a novação deve ser claramente redigida, apontando seus limites objetivos. Tomando-se, por exemplo, a situação do grupo Pré-70, é importante que o participante ou assistido que opte pela novação esclareça que a mesma não extingue os acessórios e garantias da dívida relativa ao termo de compromisso assumido pela Petrobrás e devidas garantias de pagamento, ou seja, insira no termo de novação a “estipulação em contrário” que paralisa o efeito extintivo.
De outro lado, as obrigações nulas não podem ser objeto de novação. Cria-se o dilema: se a FENASPE eassociações aela filiadas, como a APAPE, sustentam a nulidade do atual plano de equacionamento, não se pode fazer novação a respeito, ou ao menos isso deve ser clara e amplamente ressalvado.
Merece destaque, a propósito das dívidas das patrocinadoras para com o fundo, a disposição do artigo 262 do Código Civil:
Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente.
Parágrafo único. O mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão.
Recomenda-se, portanto, que a garantia do artigo 262, parágrafo único seja igualmente ressalvada.
De outro lado, sabe-se que a prática corrente é os Fundos de Pensão obterem a novação por meio de transação.
A propósito da transação, dispõe o Código Civil:
Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.
Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.
§ 1o Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.
§ 2o Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores.
§ 3o Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos codevedores.
Art. 845. Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida à outra parte, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos.
Parágrafo único. Se um dos transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transação feita não o inibirá de exercê-lo.
Art. 846. A transação concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação penal pública.
Art. 847. É admissível, na transação, a pena convencional.
Art. 848. Sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta.
Parágrafo único. Quando a transação versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais.
Art. 849. A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.
Parágrafo único. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.
Art. 850. É nula a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado, se dela não tinha ciência algum dos transatores, ou quando, por título ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação.
Como se vê, a transação é igualmente forma de extinção das obrigações que tem por objetivo prevenir ou pôr fim a litígio. Aproveita apenas aos que nela intervierem, o que significa que cada participante ou assistido deverá, se for do seu interesse, realizar sua própria transação. Ademais, o termo de transação não pode conter cláusulas nulas pois a nulidade de uma das cláusulas compromete o todo.
Fica claro, portanto, que pela transação e pela novação extinguem-se as obrigações passadas. Todavia, em que pese a disposição do artigo 843 (atransação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos), ou seja, em que pesem a previsão de que a transação deve ser interpretada restritivamente, os Fundos de Previdência têm se utilizado da transação para novação, com o que conseguem, pelos efeitos da novação objetiva, alterar o contrato de forma a impedir questionamentos judiciais futuros baseados nas regras do plano anterior que foi objeto de transação e novação.
Nesse sentido, vem decidindo o STJ:
A migração - pactuada em transação - do participante de um plano de benefícios para outro ocorre em um contexto de amplo redesenho da relação contratual previdenciária, operando-se não o resgate de contribuições, mas a transferência de reservas de um plano de benefícios para outro. E a sentença apurou que, por meio do facultativo "Termo de Transação Extrajudicial e Opção de Migração ao Plano Benefício BrTPREV", houve a migração de plano, com a concordância do requerente, que aderiu às novas regras impostas, recebendo, inclusive, incentivo no valor correspondente a 30% do Salário de Participação, em única parcela.
Por um lado, na modalidade contratual da transação há "[...] reciprocidade de concessões, pois será necessário que ambos os transigentes concedam alguma coisa ou abram mão de alguns direitos em troca da segurança oferecida pela transação. Daí o caráter oneroso desse instituto, já que cada parte procura tirar uma vantagem do acordo, sem que as concessões mútuas devam implicar equivalência ou proporcionalidade das prestações ou correspondência das vantagens e sacrifícios.
Por outro lado, é mediante o ajuizamento de ação declaratória (nulidade absoluta do ato); ou ação anulatória (nulidade relativa), voltada à desconstituição de atos processuais (homologação judicial de transação) e/ou de direito material inquinados de qualquer das nulidades estabelecidas nos arts. 145 e 147 do CC/1916 - similares aos arts. 166 e 171 do CC/2002 -, que poderá o interessado obter a revogação de quaisquer atos praticados.
Ademais, a modalidade contratual da transação é negócio jurídico disciplinado pelo Código Civil, inclusive no tocante à disciplina peculiar para o seu desfazimento. Dessarte, como a migração ocorreu por meio de transação, conforme dispõe o art. 848 do Código Civil, sendo nula qualquer das cláusulas da transação, independentemente da natureza constitucional ou infraconstitucional do fundamento invocado para reconhecimento do vício, nula será esta - o que implicaria no retorno ao status quo ante, o que nem sequer é cogitado pelo agravante, malgrado afirme ter sido lesado. Agravo interno não provido.
A jurisprudência do STJ tem se posicionado, portanto, no sentido de preservar as transações e novações realizadas pelos assistidos e participantes,praticamente inviabilizando o retorno ao plano anterior, a menos que se demonstre a ocorrência de cláusula nula e o participante ou assistido aceite retornar ao plano anterior abrindo mão do incentivo recebido por ocasião da transação.
Este aspecto é de vital importância, pois, no caso de aprovação do FlexPrev,deverá ser feita uma séria e ampla campanha de esclarecimento aos participantes de modo que tenham exato conhecimento dos direitos que estarão sendo transacionados, sob pena de fazerem eles opções inconscientes e que não mais poderão ser revistas.
Cabe lembrar que, para os planos de Contribuição Definida (CD), como é o FlexPrev, não existe o mutualismo, porque as reservas são individuais e não existe a solidariedade, nem entre os participantes e assistidos e nem da patrocinadora para cobrir eventuais insubsistências patrimoniais, reservas responsáveis para a manutenção do mesmo valor do benefico em manutenção.
Mudou o nome e mudou, quando a Petrobras Distribuidora foi privatizada, da condição de empresa privada de economia mista para empresa privada. Isso, agora conduz a que os novos planos patrocinados pela BR Distribuidora, agora VIBRA, não são mais obedientes aLei Complementar 108 e sim apenas a Lei Complementar 109.
Aresponsabilidade da VIBRA por eventuais déficits atuariais vai acabar totalmente quando o benefício do FlexPrev for concedido. Daí em diante, se o valor do patrimônio individual acumulado não for suficiente para garantir a continuação do pagamento do mesmo valor do benefício em manutenção, ou seu valor aquisitivo, o valor será reduzido em função do que a reserva existente puder garantir pela expectativa de sobrevida do assistido. Ao contrário do que ocorre nos PPSPs, cujo Regulamento prevê que as patrocinadoras participam paritariamente com aumento de contribuições para manter o benefício definido.
No caso do Petros 2, também há garantia de recursos para cobertura de possíveis insubsistências das reservas constituídas.
Fica ainda mais evidente que a VIBRA não deseja mais patrocinar o Petros 2 (CV) porque incluiu como alternativa para os atuais participantes e assistidos deste Plano a opção pelo FlexPrev.
Resta a análise do que sucederá após a homologação do FlexPrev pela PREVIC e como se comportarão os participantes e assistido dos PPSPs e do Petro 2 patrocinados pela VIBRA.
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A Diretoria da APAPE, em conjunto com a sua Assessoria Juridica, tomará todas as medidas possíveis para um amplo debate sobre essa questão de importância vital e para que seus associados não sejam prejudicados em seus direitos junto a Petros |
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